Epidemia koronawirusa znacząco wpłynęła na udzielanie i realizację zamówień publicznych. Do Sejmu trafił projekt tzw. Tarczy antykryzysowej 4.0, który przewiduje istotne dla obrotu gospodarczego zmiany Prawa zamówień publicznych. Ich celem jest ograniczenie negatywnych skutków pandemii. Najnowsze rozwiązania mają przede wszystkim służyć poprawie sytuacji kontraktowej wykonawców, odblokowane zostaną także działania Krajowej Izby Odwoławczej. Projekt przewiduje m.in. zakaz potrącania kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, jeśli na należyte wykonanie umowy wpłynęły okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19.

W rozwiązaniach zawartych w Tarczy antykryzysowej 4.0 przewidziano obligatoryjną zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego w razie stwierdzenia, iż okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają na jej należyte wykonanie. Dotychczasowe rozwiązania Tarczy antykryzysowej 1.0 nie spełniły oczekiwań wykonawców. Nawet wystąpienie w związku z pandemią nadzwyczajnych okoliczności po ich stronie nie zobowiązywało zamawiającego do modyfikacji umowy. Tarcza antykryzysowa 4.0 wprowadza obowiązek zmiany umowy, jeśli okoliczności związane z pandemią rzeczywiście wpływają na jej należyte wykonanie. Nadal jednak decyzja o zmianie umowy będzie należała do zamawiającego, jeśli okoliczności te jedynie mogą wpłynąć na wykonanie umowy.

Ograniczenia potrącania kar umownych oraz dochodzenia zaspokojenia z zabezpieczenia

Projekt Tarczy antykryzysowej 4.0 przewiduje zakaz potrącenia kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, jeśli na należyte wykonanie umowy wpłynęły okoliczności związane z  wystąpieniem COVID-19. Zakaz ten będzie obowiązywał w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 i przez 90 dni od jego odwołania.

Zamawiający nie będzie mógł także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii.

Literalna wykładnia projektowanych przepisów prowadzi do wniosku, iż ustawodawca zamierza jedynie tymczasowo ograniczyć możliwość potrącania kar umownych, a nie całkowicie wyłączyć możliwość ich naliczania lub dochodzenia. Wykonawca nadal może bronić się przed karą umowną, wykazując brak winy i odwołując się do stanu siły wyższej. W każdym jednak wypadku należy najpierw przeanalizować treść umowy w sprawie zamówienia publicznego, która może zawierać szczególne postanowienia w tej kwestii – mówi Mikołaj Zdyb, radca prawny w kancelarii prawnej D.Dobkowski sp.k. stowarzyszonej z KPMG w Polsce.

Obowiązek udzielania zaliczek lub wypłaty wynagrodzenia w częściach

W projekcie Tarczy antykryzysowej 4.0 przewidziano, iż w umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zamawiający będą z mocy prawa zobowiązani do wypłaty wynagrodzenia w częściach lub do udzielania zaliczki. Ostatnia część wynagrodzenia nie będzie mogła wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Jednocześnie, zaliczka nie będzie mogła być  mniejsza niż 5% wysokości wynagrodzenia.

Możliwość wypłaty wynagrodzenia w częściach i udzielenia zaliczki na wykonanie zamówienia były już wcześniej przewidziane w Prawie zamówień publicznych. Do tej pory jednak rozwiązania te nie były stosowane często. Tarcza antykryzysowa 4.0 ma wprowadzić obowiązek ich stosowania przy umowach zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Może to przyczynić się do zwiększenia płynności rynku zamówień publicznych – mówi Mikołaj Zdyb, radca prawny w kancelarii prawnej D.Dobkowski sp.k. stowarzyszonej z KPMG w Polsce.

Zmiana w zabezpieczeniach i wadium

Przepisy zawarte w projekcie Tarczy antykryzysowej 4.0 przewidują także zmiany w wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy – jego górna granica wyniesie 5% lub – w przypadku zamówień o szczególnym ryzyku – 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania. Możliwy będzie także zwrot części zabezpieczenia po wykonaniu odpowiedniej części zamówienia. Celem tych regulacji ma być obniżenie kosztów udziału wykonawców w przetargach.

Dodatkowo zniesiony zostanie obowiązek żądania wadium w przetargach powyżej progów unijnych. Zamawiający nie będzie więc już zobowiązany do żądania wadium, jednak nadal będzie posiadał taką możliwość.

W tym miejscu warto także wspomnieć, iż Urząd Zamówień Publicznych wydał interpretację, zgodnie z  którą zamawiający nie mogą automatycznie stosować sankcji zatrzymania wadium, gdy wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub nie wniósł wymaganego zabezpieczenia albo też gdy zawarcie umowy stało się niemożliwe z  przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W takim wypadku zamawiający jest zobligowany do analizy konkretnego stanu faktycznego i rzetelnego sprawdzenia, czy taka sytuacja nie została wywołana epidemią COVID-19 i czy nadzwyczajne okoliczności w sposób bezpośredni i realny skutkują niemożliwością wykonania umowy na pierwotnych warunkach – mówi Mikołaj Zdyb, radca prawny w kancelarii prawnej D.Dobkowski sp.k. stowarzyszonej z KPMG w Polsce.

Zmiany dotyczące postępowań przed Krajową Izbą Odwoławczą (KIO)

Na mocy Tarczy antykryzysowej 3.0, odwieszone zostaną postępowania przed KIO – Tarcza 3.0 uchyla bowiem przepis zakładający między innymi zawieszenie biegu terminów procesowych i  sądowych, w tym biegu terminów postępowań rozpoznawanych przez KIO. Ponadto w Tarczy antykryzysowej 4.0 przewidziano nowy tryb rozpoznawania spraw przed KIO – postępowania będą się toczyły bez udziału stron i uczestników. Częściowo zmienią się także zasady postępowania oraz terminy.

AUTOR:

Mikołaj Zdyb, radca prawny, Senior Associate, Kancelaria D.Dobkowski sp.k. stowarzyszona z KPMG w Polsce